我国网络服务提供者协助行政执法义务现存问题的原因分析

减小字体 增大字体 作者:佚名  来源:本站整理  发布时间:2021-03-22 08:18:24
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1、网络服务提供者的协助行政执法义务与个人信息保护义务相冲突

我国通过法律规定和合同义务两种方式对网络服务提供者保护用户个人信息的义务进行了规定。

从法律规定而言,我国已经颁布的许多法律法规都不同程度地涉及到了个人信息保护。《宪法》第四十条明确规定了公民的通信自由和通信秘密受法律保护,《网络安全法》进一步的确定了个人信息保护的细则,建立起了以用户同意原则为基础、网络运营者担负保障个人信息安全的义务。

其中,第四十条总体上设置了网络服务提供者对用户个人信息的保密义务,第四十一条到四十五条则具体的提出了网络服务提供者履行信息保密义务的细则,同时还规定了网络服务提供者在履行义务过程中应当征得用户个人的同意。此外,2018 年《电子商务法》第三十二条规定了主体负有个人信息保护方面的义务。随着《个人信息保护法》草案的提出,我国越来越重视公民个人信息的保护,除了宪法和部门法层面上,部门规章、行业法规等均对个人信息保护提出了要求。同时对于网络服务提供者不履行保护个人信息义务的情况也设置了相应的法律责任。另一方面,大部分网络服务提供者主要是通过用户隐私协议来明确对用户的个人信息保护义务。

如微信许可服务协议中指出,腾讯会采取合理的措施、专业的加密存储与传输方式保护用户个人信息安全,未经用户许可不会透露用户个人信息(法律规定除外)。网络服务提供者保护用户个人信息义务与协助行政执法义务并存,从法律规定的角度而言,网络服务提供者负有协助行政执法的义务。但是,这种义务是否应征得信息主体的同意,与保护用户个人信息义务相冲突时的解决机制法律则没有涉及。网络服务提供者协助行政执法的义务是否应征得信息主体同意这一问题同样在合同义务方面也没有涉及,这导致实践中两项义务不可避免地存在着紧张和矛盾的关系。而在具体操作过程中,当这两种义务发生冲突时,网络服务提供者往往会迫于行政执法机关的压力,倾向于优先履行协助行政机关执法的义务,而将个人信息保护的义务放在其次,这其实是对个人信息的一种变相的“侵害”。

2、缺乏对协助行政执法义务系统且明确的法律规定

1 信息收集存储与披露的法律规范缺乏系统性

目前,2011 年《互联网信息服务管理办法》在一般上确定了网络服务提供者信息收集存储与披露义务。除此之外,还有很多规范性文件涉及到了网络服务提供者的协助行政执法义务。例如,2005 年《互联网安全保护技术措施规定》对主体留存的数据进行了规定:包括用户上网登录时间和网络地址等数据记录的要求;2010 年《保守国家秘密法》规定当国家机关对涉密案件调查需要网络服务提供者提供协助的,网络服务提供者负有信息收集存储与披露的义务;2011 年《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》规定从事国际互联网的主体,建立健全安全保护管理制度,在发生网络犯罪行为时应当协助执法机关执法,如实提供保存的涉案信息;2017 年《互联网群组信息服务管理规定》和 2012 年《决定》要求收集存储信息的主体在发现法律禁止的信息内容时应当进行报告。纵观上述法律条文,我们可以发现,这些法律规范的效力等级不一。既有法律、行政法规,还有部门规章。同时,这些规范彼此间缺乏关联,没有形成一套完整的网络服务提供者协助行政执法义务体系,这种分散立法模式使得我国信息收集存储与披露制度的实践存在着适用法律不明、适用程序模糊的问题。

2 收集存储与披露的信息类型不明确

目前,我国还没有涉及到网络服务提供者存储和披露的信息类型的相关法律法规。

2011 年《互联网信息服务管理办法》第十四条对通过收集存储与披露的信息进行的主要的规定,包括注册信息(用户账号)、服务信息(信息发布时间、互联网地址、域名、上网时间)、内容信息(信息内容);2016 年《移动互联网应用程序信息服务管理规定》主要规定的是服务信息(用户日志信息);2016 年《网络出版服务管理规定》主要规定的是服务信息(时间、网址、域名)和内容信息(出版作品的内容);2016年《互联网直播服务管理规定》主要规定的是服务信息(日志信息)和内容信息(发布内容);2017 年《互联网群组信息服务管理规定》规定的是服务信息(网络日志)。由此我们可以发现:对于一般收集存储义务,我国的侧重点主要限于服务信息和内容信息。针对个案收集存储义务而言,网络服务提供者也需回答收集哪些信息的问题。对于上述类型的信息,我国相关法规没有根据信息所涉及的隐私权的严重程度对其进行进一步的区分。

针对网络服务者的信息披露义务而言,上述绝大多数规范性法律文件在规定网络服务提供者的披露义务时,同样面临着和收集存储义务过程中一样的问题。我国相关法规并不区分三类信息类型,亦没有根据信息所涉及的隐私权的严重程度对其进行进一步的区分。

3 信息存储期限较短

就信息的存储期间而言,对于一般的收集存储义务,上述大部分法律法规主要进行了两种规定:一种是六十日的固定期间,如《互联网信息服务管理办法》规定记录备份应保存六十日;另一种是设置了最低存储期间,例如 2011 年《互联网群组信息服务管理规定》的 “至少六个月”;2015 年《互联网视听节目服务管理规定》的“至少六十日”。纵观域外国家就信息存储期间的法律规定,我国对于网络网络服务提供者信息存储期限设置的较短。对于个案的收集存储义务,已经出台的法律法规对此尚处于立法空白的状态。同时,从上述的法律规定我们可以看出:我国信息收集存储的期间与信息所属的类型之间并没有联系;到达信息存储界限时,如何处理相关信息,这些问题也尚未涉及。例如《网络安全法》第 21 条规定网络运营者留存相关的网络日志不少于六个月,但是后续条文亦未能进一步明确此类记录需要存储的具体期限,以及期限届满之后的处置措施。

4 缺乏对网络服务提供者数据披露的程序规定

在具体案件中,由行政执法部门首先对所需涉案数据提出协助请求,网络服务提供者基于此种请求而进行数据披露。但是目前我国并未对这种披露程序加以规定,导致在实践中网络服务提供者有理由拖延数据披露,最终可能损害公共利益,同时也存着行政机关请求网络服务提供者披露数据的程序不完善。在行政执法层面,相应的程序性规则则十分欠缺。2017 年《互联网信息内容管理行政执法程序规定》,首次提出了互联网内容信息执法程序,第四章具体规定了调查和收集证据的程序,但遗憾的是该条款并没有规定调查和收集证据所需的令状,对于令状所包含的内容也尚未提到。失去了程序的保障,便极易导致行政机关滥用权力,从而侵犯公民隐私与网络服务提供者的合法权益。从实践情况来看,我国目前并未设置网络服务提供者进行数据披露的申请、批准、执行程序。

现实中行政机关请求数据协助一般是由负责人电话或口头通知网络服务提供者,尽管网络服务提供者可以合法拒绝提供,但拒绝非正式的数据披露请求几乎是不可能的。为了避免此类情形的再度发生,设立明确且具体的网络服务提供者数据披露的程序是不可或缺的。它不仅有利于维护公共利益,也有利于保护网络服务提供者的权益。

3、网络服务提供者协助行政执法成本高

由于我国网络经济的不平衡发展,我国立法也做出了一定的回应,例如《网络安全法》。这些法规通过在国家层面的推广和行业内的相互支持,从而提高服务于国家或公共利益的整体能力。但这将不可避免地对网络服务提供者的利润最大化产生负面影响。大多数较大的网络服务提供者都设立了一个部门来协助执法,只是名字不同而已,即使是规模较小的网络服务提供者,如果没有能力建立专门的执法协助单位,也会派人协助执法。例如腾讯等大型网络服务提供者都设立了专门的执法部门,并指派专人协助执法。

此外,在当前大数据爆炸的时代,用户无时不无刻不在网络上创造着、留存着大量数据。网络服务提供者需要保留的数据量也呈现直线上升的趋势,保留的难度也越来越大,那么随着数据量与数据难度的增加的便是巨大的成本投入。显然,现在的数据存储和披露以及其他协助执法的措施都需要相当大的人力和物力成本。如果解决了经济成本对于网络服务提供者的限制,那么无疑会增加网络服务提供者协助行政执法机关的积极性,从而更好的维护社会公共利益。

4 缺乏对网络服务提供者的追责机制

义务和责任是相辅相成、相伴相随的。在网络服务提供者拒绝履行协助行政执法义务的情况下,我国法律法规对此并未明确应该承担的法律责任。正是因为没有严格的法律责任加以克制,使得网络服务提供者不履行协助行政执法义务也得不到应有的处罚。这种一定程度上的宽容是对这种违法行为的默许。如《反恐怖主义法》第八十四条对数据留存作出了初步规定,同时对于未按照主管部门的要求保存相关记录的行为也制定了相应的罚则;《网络安全法》第六十九条对于拒不向公安机关、国家安全机关提供技术支持和协助的网络运营者进行处罚。这种做法是顺应时代趋势的,但相应细则及执行标准的缺失会给实践操作带来阻碍。另外,就网络服务提供者拒不履行协助义务责任而言,我们也应该区别对待,应该综合考虑网络服务提供者的能力,以及拒不协助的危害等因素加以确定。对于具有正当理由拒绝协助数据的,我们也应予理解。在设置网络服务提供者的追责机制的过程中,我们也应当考虑到行政机关自身的一些违法规定的行为,例如:行政机关过度、重复索要数据行为、违法法定程序索要数据行为等。对于行政机关违反规定的行为,我们也应设置相应的在追责机制,做到违法必究。

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