商标关键词竞价排名法律性质的分歧

减小字体 增大字体 作者:佚名  来源:本站整理  发布时间:2020-03-09 12:19:30
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要想判断商标关键词竞价排名服务中搜索引擎服务商、竞价者和商标所有权人三者之间的法律关系和责任的界定,首当其冲应当先解决的是商标关键词竞价排名服务的法律性质,但无论在司法实践中还是在学界,对商标关键词竞价排名服务的法律性质都存在分歧。

一、“信息检索服务”说

认为商标关键词竞价排名服务属于“信息检索服务”的学者大致有这样的看法。首先,商标关键词竞价排名服务在商业利益的驱动下,加入了较多的人为干预因素,已偏离了中立性这一原则,但商标关键词竞价排名服务与关键词广告还存在较大的区别。关键词广告是指只要要输入该关键词,网站就会自动弹出有关该关键词的广告。因此,从本质上讲,商标关键词竞价排名服务与关键词广告存在较大的区别。

其次,在商标关键词竞价排名服务中,在搜索结果页面或者与之相关联的第三方网站上,的确有“直接或间接介绍产品或服务”的性质,但这是由于搜索引擎的技术特点而产生的,并不是由搜索引擎服务商提供的。搜索引擎服务商并不参与竞价排名服务的过程,也不提供链接外的其他信息,只有被链接第三方的网站上,也即竞价者提供商品或服务的网站上才有完整的广告内容,那么竞价者才是真正的广告发布者。再次,根据竞价排名服务的运行机制,是由竞价者先注册账号,在竞价排名中选定商标关键词触发到其网站,自行撰写搜索结果页面的链接标题,并根据自己的需要选定价格,从而影响搜索结果页面的顺序。从中可以看出,搜索引擎服务商全程处于中立的地位,并没有参与商标关键词竞价排名的过程,由此可得,其应属于信息检索服务。

最后,若将商标关键词竞价排名服务定性为商业广告,搜索引擎服务商就属于广告发布者的地位,那么将会赋予搜索引擎服务商过重的注意义务,面对互联网中海量的信息要求搜索引擎服务商和广告发布者一样去审查广告的真实性,是不可行的,这不利于搜索引擎的健康发展。

二、“商业广告”说

在司法实践和学界认为商标关键词竞价排名服务属于商业广告有如下几个原因。第一,由于搜索引擎服务商提供商标关键词竞价排名服务需要向竞价者收取费用,竞价排名服务属于一种营利性行为,基于此就不能认定搜索引擎服务商属于中立性的技术。第二,商标关键词竞价排名服务的目的就是使网络用户能够更便捷地找到竞价者所提供商品或服务的第三方网站,让更多网络用户注意到竞价者的产品或服务。虽然商标关键词竞价排名服务和传统的广告有一定的区别,但是其本质上也是使用特定媒介进行的商业宣传。

第三,在竞价者没有参与商标关键词竞价排名服务之前,竞价者的产品或服务的第三方网站也是独立存在的,但是经过竞价者参与竞价排名服务之后,其所链接的第三方网站的顺序就靠前了。这使得搜索引擎服务商不再是一个中立性的技术,而具有帮助竞价者宣传产品或服务和诱导网络用户的作用,该行为的效果就属于广告发布者的行为。第四,商标关键词竞价排名服务的主体、方式、目的符合《广告法》第 2 条中对广告的明确界定。竞价排名由竞价者向搜索引擎服务商支付费用,搜索引擎服务商会将其链接放在搜索结果页面比较靠前的位置。根据搜索引擎 iProspect 报告显示:在美国,当输入关键词进行检索时,超过 80%的网络用户不会去关注搜索结果第三页以后的结果。并且网络用户大多对排名位置比较前的企业更加信任,因为从排序上看他们更有实力和经营活力。

可见,搜索结果页面的位置越靠前,竞价者所提供产品或服务的网站被发现的机会也就越大。因此,可以认定商标关键词竞价排名服务属于商业广告。第四节 商标关键词竞价排名的应然定性尽管百度等搜索引擎服务商在多起商标关键词竞价排名案件中都强调其提供的仅仅是信息检索服务,但是根据其收取客户的“推广费”多少来调整网页搜索结果的顺序。可以得出商标关键词竞价排名服务是在自然搜索的基础上加入人为的干预因素,其已经偏离了信息检索服务中立性这一基本原则了。但若将商标关键词竞价排名直接定性为商业广告,那么搜索引擎服务商就应当承担如同广告发布者的审查义务,这将会赋予其过重的义务,不利于互联网的快速发展。笔者认为,不应将竞价排名服务定性为纯粹的技术服务,也不能将其定性为商业广告,其应当属于互联网的增值服务。

首先,在商标关键词竞价排名服务中,搜索引擎服务商根据竞价者付费高低,在自然搜索结果的基础上对搜索结果进行人为干预,由此改变搜索结果页面的顺序。在当今注意力经济时代下,排序就是一种资源,越靠前就越能够吸引公众的注意力。

这显然已经偏离了信息检索服务技术中立性这一基本原则,因此竞价排名服务并不属于信息检索服务。其次,根据我国《广告法》第 2 条对广告的定义,商业广告必须是要通过一个媒介平台,直接或间接地介绍自己产品或服务的行为。而在商标关键词竞价排名服务中,只有竞价者所链接的第三方网站上才有具体的商品或服务的内容。根据竞价排名服务的运行机理来看,竞价者所链接的第三方网站,并不是由搜索引擎服务商发布的,而是由搜索引擎的技术特点而产生的。在搜索引擎服务商发布的搜索结果页面上,只有一些简短的竞价者的网站的内容,这些内容还存在一些客观事实的内容,因此,这很难界定其具有“介绍自己产品或服务的行为”。若将商标关键词竞价排名服务定性为商业广告,那么搜索引擎服务商就应当对竞价者所涉的关键词和其所链接的第三方网站上的内容进行审查,这相当于要求搜索引擎服务商对互联网中的信息的可识别性和真实性都要进行审查,这会给搜索引擎服务商带来巨大的成本,对搜索引擎的产业来说可能是灭顶之灾,显然是不现实的。

最后,互联网增值服务是指网络增值服务商与所服务企业之间的一种双赢关系,既相互依存,互动发展的关系,互联网增值服务商需要获取利润,首要前提就是必须要让所服务企业通过互联网得到收益,由此,才能让更多的企业使用这种服务,从而使互联网行业进行一个良性循环。根据商标关键词竞价排名服务的运行机理,竞价者向搜索引擎服务商付费,搜索引擎服务商将竞价者的网页链接在搜索结果页面进行人为干扰将其顺序提前,使竞价者的产品或者服务受到更多网络用户的关注。这种运行机制,即给搜索引擎服务商带来了直接的经济利益,也给竞价者带来收益,由此可见,将竞价排名服务定性为网络增值服务是不容置疑的。

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